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L’indispensable réforme du droit des sociétés

 

 

Le dynamisme retrouvé de l'économie américaine repose sur un environnement juridique favorable, dont la souplesse traduit une adaptation de l'économie de marché . Tant en raison de la globalisation des marchés , de l'échec éconmique manifeste des politiques dirigistes que du choix électoral en France, ce cadre juridique doit fournir l'inspiration de la réforme indispensable du droit des sociétés. La loi de 1967 traduit des concepts révolus et la modernisation de la place de Paris , qui  a progressé de façon significative avec la lois d'adaptation de la DSI, exige une nouvelle loi. Un large replatrage serait insuffisant, et ne constituerait pas le sugne nécessaire.

 

Si des terminologies convergentes sont utilisés, il ne faut pas croire  que ceci permet, en utilisant quelques solutions inspirés de mouvements de désignation commune et en les greffant sur le cadre juridique françaiss, d'obtenir un environnement similaire.

 

Le système américain continue ainsi à reposer sur l'actionnariat comme source de définition des modalités d'organisation de la société et comme organe de controle, la valeur actionnariale comme standard de ce controle. Les gestionnaires se sont vus reconnaitre par la jurisprudence un pouvoir de jugement (fair judgment) dans le cadre d'un devoir fiduciaire à l'égard des actionnaires qui est assorti d'un devoir fiduciaire des majoritaires à l'égard des minoritaires. Tout ceci se fait sous le controle du juge, l'efficacité des droits des actionnaires étant assurée procéduralement par l'action de groupe et des procédés de recherche de preuve, la discovery.

 

La protection du marché boursier est assurée par le droit boursier, qui est autonome du droit des sociétés.

 

La restructuration des sociétés a été permise par les procédures du Chapter 11. La limitation de responsabilité résultant du droit des sociétés est tempérée par des notions souples : technique juridique de "percement du voile",  exigence fondée  sur une base économique de capitalisation adéquate. Cette notion est relayée sur le plan fiscal par la notion de "thin capitalization" décourageant les effets de levier trop importants en refusant la déduction d'intérets pur un endettement qui constitue en multiple trop important du capital.

 

L'incitation des dirigeants à la performance résulte de la conjonction entre les systèmes fondés sur la performance, et en particulier le système des stocks options, et le dynamisme boursier. Celui-ci s'appuie en particulier sur les fonds d'investissements, et sur les fonds de pension. Une fiscalité mesurée encourage l'esprit d'entreprise et la prise de risque.

 

Un système rigide qui s'épuise

La loi de 1967 a cherché  à adapter la France au marché communautaire. De ntaure dirigieste, elle a ainsi pardoxalement un objectif se situant dans une perspective libérale, ce qui en monttre le caractère maintenant désuet.

 

Le droit des sociétés enferme l'organisation de la gestion et du controle dans un corset rigide . Les conditions de majorité, la répartition des pouvoirs entre l'assemblée, le conseil d'administration et les actionnaires ne peut etre modifiée, les conditions de répartition hiérarchique étant jugée intangible. Les règles de protection sont fondées sur des exigences de forme, en raison en particulier de l'opposition à l'intervention du juge dans le controle de l'opportunité des décisions de gestion.

 

Une notion purement juridique du capital se satisfait de limites minimum absolues, le système fiscal privilégie l'endettement tant par les déductions fiscales illimitées que par le statut prvilégié des instruements de dette.

 

Une panoplie formidable de sanctions est pénalisante, sans faire intervenir des critères d'importance des violations, ou de rétionalité des décisions, conséquence du refus de controle d'opportunié.

 

Les sanctions sont pénales. La contestation est très difficile pour des problèmes de preuve et par danger de demande reconventionnelle, est particulièrement facile sur le plan pénal. Le formalisme étant par définition mal adpaté puvre facilement des brèches qui cèdent lorsque leqs juges ont développé la compétence et perdu la crainte révérenteil des "grands patrons"

 

Les réglementations pour éviter le capitalisme sans capital ont démontré leur limite : la prohibition de l'auto controle a été immédiatement tournée par le système des participaations croisées.

 

Le système est inadapté à l'heure d'un standard dominant qui repose sur la protection de l'actionnaire et la valorisation de ces droits qui s'impose compte tenu d crecours au marché.

 

Par ailleurs non seulement l'arsenal a été inadapté pour prévenir les scandales, mais il peut meme etre considéré comme ayant contribué aux dérapages.

 

Les dérapages et l'ABS

 

 

Le système français a un aspect criminogène certain, avec un degré significatif d'artificialité de cette criminalité.

 

L'invasion du domaine économique par l'intervention publique, le mélange des sphères publiques et privées résultant de l'économie mixte, ont donné des poouvoirs de création de richessses économique sans controle, comme des mélanges dangereux.

 

Le système des dérogations en matière immobilière fut un ferment délètère. La possiblité, au lieu de donner une autorisation dans un cadre controlé, d'accorder des exceptions par définititàn arbitraire et sans controle, permet suivant le type de dérogation, de créeer une valeur économique à des ordres de grandeur différent.

 

L'irresponsabilité des agentsq de l'état devient une source évidente de comportements ...irresponsables dont les conséquences sont devenues visibles.

 

Les comportements des grands fonctionnaireds, dans lesq entreprises publiques ou protégés de plus par leur parachute naturel, dans les entreprises privées, mènent à des dérapages, ...que va sanctionner l'ABS . Confortés par un sentiment de légitimité qui esg celui du serviteur de l'état, d'impunoité car se pensant à l'abri des juges grace à l'opportunité des poursuites et à sa confraternité avec les fonctionnaires et hommes politiques, les considérant comme redevables grace au financement de leurs campagne, les dirigeants se cosnidèrent ensuite comme la victime des juges, alors que ceux-ci ne font qu'appliquer les lois avec toutes les imperfections dont la classe dirigeante qui ré&git à la fois les affaires privées et publiques est la responsable.

 

Les actionnaires ne  se sentent pas protégés par les poursuites pénales, et le système décrédiblise le patronat français.

 

Ce n'est que récemment cependant que la nécessité de réforme a été finalement ressentie. La dureté des poursuites pénales a été plus médiatisée s'agissant du grand PDG que pour l'épicier gérant de Sarl dont sa famille détenait toutes les parts.

 

Une réforme qui ne soit un replatrage

 

Il est nécessaire de contractualiser le droit des sociétés et de créeer un environnement libéral. Ceci ne veut pas dire abandonner toute notion d'intéret social mais reconnaitre qu'il faut un controle, et que c'eqst celui qui a investi dans l'entreprise qui en est le meilleur controeur et dont l'intéret raisonné et équilibré est le meilleir test de performance.

 

Dans la mesure ou il s'agira de l'équilibre d'intérets privés, l'inéret général, et donc le droit pénal, ne doivent intervenir qu'exceptionnelemtn. A ce point la prédominance actuelle du droit pénal est d'auant plus discutable que l'utilisation abusive d'un patrimoine privé est plus sanctionné au nom d'un prétendu intéret général que celle d'un patrimoine  pubic.

L'utilisation de notions générales permet l'individualisation des normes, et la sanction par le juge des intérets privés. L'efficacité de celle-ci est une condition essentielle et indissociable de la dépénalisation et repose en particulier sur l'action de groupe. Le spectre de la judiciarisation à l'américaine est un épouventail inapproprié. Le poids de la bureaucratie nécessaire aux processus collectifs est plus lourd que celui des procédures judiciaires et il est déresposabilitsant. Le poids des condamnations est nettement moins lourd que les charges fiscales et sociales de mécanismes bureacratiques.  Quant aux possibilités d'abus et de chantage elles sont manifestement inférieures à celle résultant des possibilités très larges  de poursuite pénale.

 

 

Une réforme de la loi de 1966 est indispensable

[1], par convergence sur les objectifs de la corporate governance et non par mimétisme du modèle américain. Les  problèmes des conseils d’administration  sont, en France, l’inverse de ceux  qui existent  aux Etats-Unis. Dans  les conseils d’administration américains il faut  éviter que  les  dirigeants de l’entreprise monopolisent les postes d’administrateur. Au contraire, en France, la loi a limité les cumuls salariés administrateurs.   L’entreprise française, on l’a souligné, ne génère pas ses dirigeants, c’est l’ENA qui génère les dirigeants d’entreprise par le passage en cabinet ministériel. Les administrateurs  sont désignés par le président et qu’au lieu de contrôler le président, ils ne font que le soutenir.

 

La stabilité des administrateurs  est confortée par les  participations croisées. Paradoxalement ce système résulte d ’une initiative législative qui avait été prise il y a un certain nombre d’années, qui était de supprimer la possibilité d’avoir un auto-contrôle.  Les entreprises  ont  remplacé l’auto-contrôle par la pratique des participations croisées.

 

Aux Etats-Unis, les  participations croisées dans les sociétés cotées a été dans une très large mesure, depuis l’origine, découragées  par le droit boursier. Les sanctions très dures pour les délits d’initiés qui, justement, résultaient de connaissances que l’on pouvait avoir dans une société parce qu’on était dans une autre ont empêché, comme la notion de capital fictif, le développement de ces liens croisés en capital.

 

Ceci démontre qu’une évolution du cadre général est indispensable, mais ne signifie pas  que l’on pourra faire l’économie d’une modification du droit des sociétés.   En effet la loi sur les sociétés de 1966 reflète une époque très dirigiste, marquée par l’intervention de l’Etat par des mesures de contrôle d’intérêt général et des mesures de participation ou même de nationalisation

[2]. Elle se caractérise par une grande confiance  dans la classe « manageriale » et une méfiance de l’actionnaire assimilé au spéculateur boursicoteur .

 

Cette vision s’accompagnait d’un système autocratique. Le système du président tel qu’il a été incorporé après la guerre est le système instauré en Allemagne par la loi du 30 janvier 1937 donnant à l’administration  une forme autocratique que l’on appelait le «fuhrerprinzip»

[3]. Dans ce type de système, la démocratie dans l’entreprise ne peut qu’être  contestable. Le caractère absolu des pouvoirs du président à l’égard des tiers est cependant en tout état de cause une nécessité de la sécurité du commerce. Elle ne constitue pas une exception française[4] et  la contrainte européenne résulte de l’inopposabilité des limitations de pouvoirs, consacrant la force obligatoire des actes dits «  ultra vires  ».

 

La modification  substantiel du droit des sociétés est nécessaire pour  développer la contractualisation des règles s’appliquant aux sociétés Les  principes généraux doivent en être les suivants.

 

La division entre les sociétés cotées ou faisant appel public à l’épargne, d’un côté, et les sociétés « privées »  apparaît manifestement , ainsi que je l’ai indiqué ce matin à propos du contrat d’épargne, comme une  summa divisio. L’utilisation de certaines possibilités du droit des sociétés , comme la limitations des droits de vote, les votes doubles, les dividendes majorés, doit être permise et d’autres développées pour les sociétés « privées  ». En revanche des différences crées entre des actions de même catégorie  apparaissent incompatibles avec la notion même de marché boursier, parce qu’elles  elles mettent en  cause les principes  essentiels de liquidité du marché et de fongibilité des titres boursiers.

 

Par ailleurs dans les sociétés cotées ou  qui  font appel à l’épargne, il ne faut pas protéger seulement l’actionnaire, mais aussi celui qui l’a été ou  celui qui pourrait le devenir,  c’est à dire de façon générale l’épargnant.  Les problèmes se présentent donc différemment.

 

Un problème fondamental est celui  des conventions de vote, mais surtout des modifications de conditions de majorité, de la possibilité  de votes cumulatifs, d’institutionnalisation de représentations de certaines catégories d’actionnaires. En droit français des sociétés, si l’on veut à l’heure actuelle organiser la protection de certains types d’intérêts, il es très difficile de  le faire.

 

Il est donc nécessaire de conduire  une réflexion  sur le rôle des divers intérêts dans les sociétés. Une notion me paraissent personnellement totalement obsolètes dans les sociétés autres que civiles,  c’est celle de l’ « intérêt commun » des associés .  Cette notion est  une notion consensualiste qui peut se comprendre pour une société civile, où elle est  prévue par l’article 1832. En revanche la limitation de responsabilités  des associés qu’un certain nombre d’auteurs et d’associations de minoritaires ne semblent pas encore avoir découvert, modifie complètement la situation .  La limitation de responsabilités qui fait que les actionnaires ne sont plus, à partir de ce moment-là, tenus aux dettes de l’entreprise,  introduit  un intérêt qui devient différent de celui des actionnaires, celui de la société.

 

La réflexion doit ainsi porter , non pas sur un intérêt commun, mais sur la diversité des intérêts.  Il convient d’assurer  les équilibrages qui peuvent varier suivant le secteur d’activité de l’entreprise. Ceci peut permettre d’englober la notion de service public,  avec la diversité qu’elle doit elle-même revêtir. 

 

Il s’agit en particulier d’éliminer tout un non-droit sur le rôle des actionnaires dans certains secteurs. Ainsi en matière de banque on utilise des notions sans valeur juridique mais dont il est courant d’ affirmer une existence illusoire, sinon trompeuse, telle que celle  d’actionnaires de référence pour les banques ou d’adossement pour les sociétés de bourse. Ce langage d’hexagonal technocratique  ne mène qu’à des désastres qui émeuvent l’opinion et altèrent la confiance publique.

 

Cette réflexion doit déboucher sur  plus de droit et moins de lois. Elle implique  peut-être plus d’actions devant les Tribunaux, une certaine « judiciarisation ». Mais ceci est préférable à la bureaucratisation et à la pénalisation, la défense individuelle, par des associations  ou par une action de groupe à créer des actionnaires est un élément essentiel d’une  «corporate governance», d’une gouvernance d’entreprise. La contractualisation concrétisant l’autonomie de la volonté par rapport à des statuts institutionnels imposés implique forcément le règlement judiciaire civil des différents.


 



 
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