PENALISATION

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LA PENALISATION

 

Le corollaire de la contractualisation est l’intervention du juge civil alors que dans les systèmes dirigistes se traduisent par l’intervention du juge pénal. Dans un système contractuel de droit des sociétés  comme dans tout contexte contractuel, les différends vont être soumis au juge civil.  Si l’ on essaie de définir une économie de marché, une économie libérale, le critère fondamental est le fait que le conflit individuel est résolu devant les Tribunaux civils. Dans le système contractuel américain, il y a une judiciarisation  qui est souvent  récusée en France.   En fait cette judiciarisation se développe en France, mais devant la justice pénale . La  tendance  à la pénalisation du droit des affaires est due au fait que le droit français traduit a un concept très institutionnel  de  la société où le capital est une notion juridique.   A la contractualisation d’une société rassemblant des actionnaires en fonction d’un accord d’actionnaires qui est fondamental par rapport aux « bye laws », avec une notion de l’ «  equity » qui  est fondamentalement économique s’oppose la prédominance des statuts et l’interdiction des conventions de vote.  Ceci reflète la distinction traditionnelle entre les conceptions de la finalité de la société : «Shareholder vs Stakeholder».  A l’intérêt primordial de l’actionnaire  en droit américain s’oppose la notion d’intérêt social en droit français.  S’agissant d’un intérêt général, la réglementation s’accompagne d’une pénalisation .

 

Cette pénalisation n’a pas jusqu’à récemment été critiquée par les entreprises. Par crainte de l’intervention  du juge civil dans le contrôle de la gestion, les milieux d’affaires ont, pendant très longtemps, prôné ou tout au moins accepté ce dirigisme. Il  correspondait d’ailleurs à l’état d’une l’économie très impliquée et imbriquée dans la sphère politique . Dans ce concept les règles de protection sont formalistes et leur application est confiée au juge pénal.

 

Si en France les  minoritaires se sont tournés vers les actions pénales, c’est parce que la protection du droit français n’a d’efficacité que par la voie pénale .  Beaucoup de sociétés ont récusé  le débat judiciaire devant le Tribunal civil en  cherchant  à intimider le minoritaire qui venait essayer de débattre. L’actionnaire minoritaire qui, dans le procès civil, se retrouvait sans moyen de recherche de preuve, à la merci d’actions reconventionnelles et de poursuites judiciaires ruineuses, s’est souvent réfugié derrière la plainte pénale. Celle-ci a pour le minoritaire l’avantage de déclencher un processus qui va le protéger et, en plus, amplifier son action.  C’est pour cela que l’idée que le développement des actions de minoritaires par des procès civils à l’exemple américain sera un harcèlement dangereux me paraît à soupeser contre la critique  des divagations en droit français de l’abus de biens sociaux. Les procédures pénales permettent aux juges d’instruction  des possibilités d’investigations et d’incrimination qui font peser un tout autre contrôle de la gestion.

 

Ce qui a été décrit en France comme la révolte des minoritaires fait souvent évoquer par les critiques de ces actions la notion d’ abus de minorités. La jurisprudence française en la matière est marquée en fait par la sanction du minoritaire inerte, ce qui ne démontre pas un coup d’arrêt à l’activisme.  L’arrêt Flandin  sur l’abus de minorités concerne l’inertie du minoritaire, et il est  peut-être un peu paradoxal d’en faire la pierre de touche de la condamnation du harcèlement des actionnaires.

 

Si l’on doit être dans un système libéral, il faut reconnaître que c’est l’actionnaire en particulier qui va surveiller les sociétés. Le rôle de contrôle est aussi dévolu au commissaire aux comptes, mais c’est en particulier  pour l’actionnaire. Il parait plus opportun que le rôle du commissaire aux  comptes ne soit pas la dénonciation au  Procureur, mais la fourniture des éléments à l’actionnaire pour exercer son contrôle.

 

La réglementation formaliste du droit français  peut permettre à tout moment d’engager  la responsabilité civile et pénale des administrateurs, et il est difficile d’imaginer comment elle pourrait être aggravée. La situation française est totalement inverse de la situation américaine. La pénalisation qui sanctionne plus qu’elle ne responsabilise  aboutit aux mêmes problèmes que le système laxiste américain dont le mouvement pour la « corporate governance»  cherche à corriger les excès par des règles consensuelles dont l’efficacité est assurée par les autorités boursières.

 

Dans le droit américain  cette responsabilisation se traduit par des obligations positives fiduciaires dont la violation engage la responsabilité des dirigeants, alors qu’elle se traduit  en France  par de  simples exigences de forme. Comme le formalisme est une contrainte  qui est manifestement, en général,  inappropriée à la vie des affaires, la pratique  ne respecte pas la forme.  Comme  les exigences de  forme sont assorties de sanctions pénales, une situation de vulnérabilité se développe automatiquement[12]. Ceci crée  un pouvoir  d’utilisation de cette position  critiquable y compris et, à commencer, de contestation par les actionnaires qui peut mener au harcèlement de minoritaires.   Ceci peut déboucher comme aux Etats Unis sur le green mail . Dans  la vie quotidienne de l’entreprise le  dirigeant de société est sans cesse exposé à des opérations qui peuvent  être requalifiées d’abus de bien sociaux.

 

Cet excès de pénalisation, critiqué en France,  paraît beaucoup plus dangereux pour les entreprises et leur dirigeants , que la judiciarisation  dont les excès sont dénoncés aux Etats Unis.  Aussi il serait souhaitable d’éviter une opposition entre  zélateurs  béats, prompts à copier de façon simpliste le  système américain  et adversaires inconditionnels évoquant automatiquement le sacrifice de l’exception française . Il convient de souligner que le droit américain  s’appuie sur des notions qui protègent en opportunité économique, dont on a voulu affirmer qu’elles étaient contraire à la philosophie juridique française.

 

 
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