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La vogue des comités

Il s’agit de comités de sélection, de rémunération et d’audit et parfois de comité de stratégie.

Comité de sélection

Il s’agit de constiuter un comité composé de professionnels indépendants pour sélectionner des administrateurs compétents  et en particulier proposer la nomination des « administrateurs indépendants ».

Comité de rémunération

Le comité de rémunération doit être composé majoritairement de professionnels indépendants qui devrait proposer sur des critères objectifs les rémunérations que doivent recevoir les membres du conseil et ceux du management. L’objectif est d’améliorer la transparence et d’adapter la rémunération, en baisse ou en hausse, aux performances réalisées par les dirigeants au profit des actionnaires.

La rémunération des dirigeants est un sujet délicat que les sociétés préfèrent voir résolu dans des cercles plus restreints que celui de la séance plénière du conseil d’administration.

L’indépendance à l’égard de la direction, qui paraît relativement bien assuré, est poutrant moins critique que celle à l’égard du président.

Comité d’audit

Les comités d’audit se sont développés aux Etats Unis à partir de 1940 et surtout au cours des années 1970, puis au Canada et en Angleterre. Le comité d’audit se caractérise par une totale indépendance par rappport à l’organe exécutif.  Ses attributions sont

*        la revue des procédures afin de veiller au respect des valeurs de l’entreprise, notamment en matière de fiabilité de l’information financière à usage interne et externe, la sécurité des actifs, les conditions de passation des marchés

*        les relations avec la direction générale, avec l’évaluation des compétences et de l’intégrité de la direction générale, le contrôle de l’application d’un code d’éthique

*        la surveillance des divergences éventeulles entre les auditeurs externes et l’entreprise sur les aspects comptables significatifs

*        l’appréciation de la qualité du contrôle interne, relations avec l’audit interne, adéquation et compétence du personnel de l’audit interne

*        les relations avec les auditeurs extenres : procédures et étendue de l’audit, activité des auditeurs externes comme conseils de l’entreprise , conclusions de l’audit  

En droit français la loi organise la mission du commissaire aux comptes.  Aussi le comité d’audit joue le rôle d’interlocuteur privilégié des commissaires aux comptes, d’intermédiaire entre les commissaires aux comptes et les auditeurs internes. Il consitue une sorte de groupe de travail ad hoc permettant au conseil d’administration d’organiser ses débats en confiant à quelques membres un mission d’identification et de rapport sur les sujets majeurs.

L’objectif du comité des comptes est d’impliquer plus largement les membres du Conseil d’Administration dans l’arrêté des comptes. Le comité d’audit est composé d’administrateurs non -dirigeants qui se fait communiquer les projets de comptes , dialoguer avec les auditeurs et la direction financière et présente un rapport au Conseil d’Administration.  

Les solutions du droit américain sont souvent invoquées en France comme  solutions gadgets, comme alibis[1]. C’est en particulier le cas des différents comités qui sont supposés instaurer la démocratie dans l’entreprise.

Les comités sont des émanations du Conseil d’Administration. Ils sont susceptibles à la fois de violer le droit français et par ailleurs de constituer une attente non satisfaite pour les investisseurs, qui peuvent croire que les comités seront responsables à leur égard fiduciairement.  

La création de comités  a un  parfum de bureaucratie qui ne peut que plaire dans le contexte dirigiste français.  Ces comités  sont censés représenter la «corporate governance» et il est révélateur que ces comités abondent généralement dans les sociétés dont les  présidents  ont des tendances autocratiques affirmées, et souvent dans celles qui se caractérisent par des « affaires ».  En ce qui concerne la «corporate governance», pour paraphraser un slogan connu,  c’est  souvent  ceux qui en parlent moins qui en font le plus. Dans diverses sociétés c’est  quand les difficultés avec les actionnaires sont manifestes que les dirigeants découvrent  la «corporate governance».

Ces comités, par rapport à la pratique américaine, peuvent être considérés comme un renforcement du contrôle alors que par rapport aux règles françaises, ils ne seraient qu’un doublon servant d’alibi pour les carences du contrôle prévu par la loi.  Les règles concernant le contrôle  résultent d’ailleurs, dans des pays comme l’Angleterre, de codes de bonne conduite. Elles s’insèrent  dans un  cadre contractuel souple et donc, dans une certaine mesure, beaucoup plus tolérant.

Les comités en droit français

En analysant les solutions américaines pour les sociétés françaises il convient de noter que les deux systèmes de droit des sociétés sont totalement opposés .Aux Etats-Unis, en particulier,  et en Angleterre quoique à un moindre degré les systèmes juridique en matière de droit des sociétés  restent très contractuels alors qu’en France et en Allemagne, les systèmes  sont dirigistes.  La loi prévoyant la hiérarchie sociale, celle-ci est considérée par la jurisprudence comme intangible.

La réaction, en France, est souvent de dire «rien n’empêche ces comités, au contraire puisque la loi prévoit qu’on peut faire des comités[2], tout les permet».  L’affirmation paraît contestable.   Un arrêt récent de la Cour de Cassation en matière de comités de rémunération[3] démontre bien que le cadre social tel qu’il est délimité par la loi est rigide qu’il ne peut pas y être  dérogé.  Le conseil d’administration est institué à titre collégial, il a des droits et des responsabilités collégiales. L’administrateur individuel, l’administrateur pris en petit groupe ne dispose  pas des pouvoirs du  conseil d’administration.

Par ailleurs la Cour d’appel d’Aix en Provence avait déclaré nulle la résolution prise en assemblée pour créer un comité de direction [4] . Les comités ne peuvent donc qu’avoir un pouvoir purement consultatif [5].

Le comité d’audit en droit français  ne peut qu’être dépositaire de délégation de pouvoirs, il ne répondra pas à l’exigence d’indépendance du concept anglo-saxon. Il sera donc en porte à faux par rapport à l’attente du marché.

La création de comités qui ne soient pas simplement consultatifs, et donc en fait cosmétique,  pose par ailleurs de nombreuses questions. En particulier il est permis de s’interroger sur la possibilité pour  le commissaire aux comptes d’informer certains des administrateurs et, a fortiori, des personnes qui ne sont pas des administrateurs, sans  violer  le secret professionnel?  Un avis du Conseil National de la Comptabilité avait considéré  il y a quelques années qu’il y aurait violation du secret professionnel.  Ceci peut paraître un peu surprenant à certains , mais en ce qui concerne les avocats  la doctrine de l’Ordre  est qu’un avocat ne peut pas répondre directement à une lettre d’auditeur .  L’affaire Gubler [6] a bien rappelé que, dans notre notion du secret professionnel qui est une notion d’ordre public, et non un devoir fiduciaire à l’égard du client, ce dernier  ne peut pas délier le professionnel de son secret, pour ne pas affecter la sécurité des confidences. L’autorisation du  client est donc inefficace au regard de l’infraction pénale.

L’instauration des comités dans le droit français est donc  hautement discutable.  Devant ces difficultés deux options peuvent être ouvertes. L’une est de considérer que les problèmes de gouvernance d’entreprise sont une simple  question de mentalité, et qu’il n’est donc pas nécessaire de réformer. Cette option  s’appuie sur le sentiment qu’il y a déjà trop de réformes législatives. L’autre option est de considérer que si les facteurs psychologiques sont importants, ils résultent aussi du  cadre juridique qui détermine les comportements. Trop dirigiste, le droit actuel ne peut qu’entraver l’adaptation des structures managériales  

Une étude (Korn Ferry International, Nov. 2001)  indique que 88% des sociétés du CAC 40 ont institué des comités spécialisé. Ce chiffre permet à de nombreuses entreprises d'affirmer qu'elles respectent les principes du gouvernement d'entreprise, en mettant en avant des mesures formelles, destinées à plaire aux investisseurs anglo-saxons  sans que ceci traduise une réalité de fonctionnement. D'ailleurs Enron était doté de la panoplie des comités.

Ce qui est important, c’est la nécessité d’un contrôle effectif, avec un rôle actif des administrateurs. Par ailleurs il est indispensable qu’il y ait un critère d’évaluation de la performance et un objectif. C’est là où l’on retrouve le concept de valeur actionnariale.

   



[1] G. Berlioz, Peut-on s’inspirer de l’exemple anglo-saxon en matière de comités d’audit, Colloque EFE La Corporate Governance, 10 mai 1995, p. 19

[2] art. 90 du décret du 23 mars 1967

[3] Cass. com. , 4 juillet 1995, JCP 1995.II. 22559, n. Guyon

[4] 28 septembre 1992, Marcel Pillard/Entreprise générale de chauffage industriel Pillard, Rev. Soc. 1983 p. 773 , n. J. Mestre

[5] Couret,  Gouvernement d’Entrperise, Les comités spécialisés dans le contexte français,  Cahiers de l’Audit, n°3, CNCC 1998

[6] TGI Paris, ord. réf. 18 janv. 1996, JCP 1996.II. 22 589

La responsabilité des membres des comités dans les sociétés par actions,  Prieur, Jean ; d'Anchald, Philippe ; Tandeau de Marsac, Valérie ; Perrine, Xavier,  Droit des sociétés Actes pratiques, n°56,  12/07/2001, pp 5-31
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